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（一）首部

1.判決書字號
一審判決書：江蘇省海門市人民法院（2006）門民一初字第 1481號。
二審判決書：江蘇省南通市中級人民法院（2006）通中民一終字第0996號。

2.案由：租賃合同糾紛。

3.訴訟雙方
原告（上訴人）：倪某，男，1964年1月7日出生，漢族，住南通市。
一審委托代理人：姚健，江蘇南通海萌律師事務所律師。
二審委托代理人：袁斌，江蘇維世德律師事務所南通分所律師。
被告（上訴人）：顧某，男，1950年10月29日出生，漢族，海門市人，住海門市。
二審委托代理人：張建軍，江蘇南通大生律師事務所律師。
被告（被上訴人）：鮑某，男，1978年10月13日出生，漢族，住海門市。
委托代理人：黃華雷，江蘇南通萬豐律師事務所律師。

4.審級：二審。

5.審判機關和審判組織
一審法院：江蘇省海門市人民法院。
獨任審判人員：審判員：陳偉。
二審法院：江蘇省南通市中級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：朱業明；代理審判員：戴志霞、薛冰。

6.審結時間
一審審結時間：2006年10月16日。
二審審結時間：2006年12月30日。

（二）一審訴辯主張

1.原告訴稱
被告顧某于2001年7月13日與案外人宋某訂立租房協議，將其所有的海門市三星鎮繡品城西側6—8號門面房（含二間庫房）出租給案外人宋某，約定租期為2001年8月15日至2006年8月14日，年租金為人民幣 44 000元，租賃期滿，承租方在同等條件下享有優先租賃權。2003年7月26日，經被告顧某同意，案外人宋某將承租的門面房轉租給原告。但租賃期未滿，被告顧某卻已將上述門面房出租給被告鮑某。現原告主張對上述門面房享有優先租賃權，請求法院支持訴請。

2.被告顧某辯稱
原告陳述是事實。我于2006年5月5日與被告鮑某訂立租房協議，將上述門面房出租給被告鮑某，租期為2006年8月15日至2009年8月15日，約定年租金為人民幣85 000元。被告鮑某于當月8日依約送來定金人民幣20 000元和首期租金人民幣85 000元，合計人民幣105 000元。原告倪某與被告鮑某之間的租賃權之爭系本人疏忽所致，我曾要求退還上述錢款并于 2005年7月1日單方宣布終止與被告鮑某之間的租賃協議，但被告鮑某拒絕接受。現希望法院協調解決此事。

3.被告鮑某辯稱
我與被告顧某之間的租賃協議合法有效，被告顧某理應依約履行義務。

（三）一審事實和證據
江蘇省海門市人民法院經公開審理查明：2001年7月13日，被告顧某與案外人宋某訂立房屋租賃協議一份，將其所有的三星鎮繡品城西側6—8號門面（含兩間庫房）租賃給案外人宋某，約定年租金44 000元，租賃期限為2001年8月15日至2006年8月15日，租金一次性付清；租賃期滿，承租方在同等條件下享有優先租賃權。合同訂立后，宋某依約付清了租金。2003年7月 26日，宋某將承租的門面轉租給本案原告倪某，約定租期至 2006年8月14日為止。被告顧某在原租賃合同上寫明同意轉租，未約定其他具體的條件。2005年5月，原告倪某曾向被告顧某之妻提出要求“續租”，被告顧某未作任何表示。2006年5月 5日，被告顧某與被告鮑某訂立租房協議，將上述門面房出租給被告鮑某，約定租期為2006年8月15日至2009年8月15日，年租金為人民幣85 000元。被告鮑某于當月8日依約給付被告顧某定金人民幣20 000元和首期租金人民幣85 000元，合計人民幣105 000元。2006年6月24日，被告顧某分別向原告倪某和被告鮑某發出邀請書，要求二人于同年6月30日協商房屋租賃事宜，但協商未果。2006年7月1日，被告顧某通知案外人宋某與原告倪某歸還上述承租房并告知二人有“優先競租權”。同日，被告顧某通知被告鮑某終止2006年5月5日訂立的租賃合同并要求退還依該合同已收取的定金和租金。2006年7月6日，被告鮑某回復被告顧某，拒絕被告顧某單方終止合同及退還定金和已交租金的行為并要求其履行合同義務。原告遂于 2006年8月8日起訴，要求行使優先租賃權。
上述事實有下列證據證明：
1.由原告提供的案外人宋某與被告顧某于2001年7月13日訂立的租房協議；
2.被告顧某于2006年6月24日向原告發出的邀請書；
3.被告顧某于2006年5月5日與被告鮑某訂立的租房協議；
4.被告顧某提供的由其本人于2006年6月24日向被告鮑某發出的邀請書和聲明；
5.被告顧某于2006年7月1日向案外人宋某和原告發出的終止租房協議通知；
6.被告鮑某于2006年7月6日致被告顧某的聲明；
7.當事人的陳述。

（四）一審判案理由
江蘇省海門市人民法院根據上述事實和證據認為：租賃合同中的優先租賃權并非法定權利，只能依約定產生，該約定只對合同當事人產生約束力，不能損害善意第三人的利益。案外人宋某在其與被告顧某于2001年7月13日訂立的租房協議中依約享有合同到期時的優先租賃權，原告并非該租賃合同的當事人，不能依轉租合同當然取得上述約定的優先租賃權。退一步而言，即使原告享有上述約定的優先租賃權，在被告顧某與被告鮑某于2006年5月5日就上述爭議房產訂立租賃協議并于同年5月8日依約接受了被告鮑某交付的定金和首期租金的情況下，該租賃協議已生效。被告顧某無正當理由無權單方終止協議的履行。在沒有證據表明被告鮑某在其與被告顧某訂立協議之時知曉宋某享有優先租賃權的情況下，原告也無權以損害被告鮑某的合同利益為代價主張優先租賃權。

（五）一審定案結論
江蘇省海門市人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條，《中華人民共和國合同法》第六條、第八條的規定，作出如下判決：
駁回原告倪某就海門市三星鎮繡品城西側6—8號門面房（含二間庫房）向被告顧某、鮑某主張優先租賃權的訴訟請求。
案件受理費人民幣50元，郵寄費人民幣300元，其他訴訟費人民幣500元，合計人民幣850元，由原告倪某負擔。

（六）二審情況

1.二審訴辯主張
（1）上訴人（原審原告）訴稱
原審法院事實認定錯誤。宋某已將租賃合同的所有權利、義務一并轉讓給我，且也得到了顧某的同意，故我應當享有原合同所約定的優先承租權。2005年5月及2006年6月我提出續租，顧某也沒有拒絕我的續租主張，且顧某亦兩次通知我和鮑某競租，鮑某接通知后也兩次參加競租，這些都表明我應享有優先承租權。請求二審法院依法改判支持上訴人的請求或者發回重審。
（2）上訴人（原審被告）顧某訴稱
我與鮑某之間的租賃合同因我已有明確的意思表示而解除，對此我愿意退還租金和定金，承擔相應的違約責任。倪某依約應當享有優先承租權。我與鮑某簽訂租賃合同后不久即明確通知其解除合同，但鮑某卻無理拒絕，故其簽訂合同之時的善意已不存在，原審法院認定鮑某為善意明顯錯誤。請求二審法院依法改判。
（3）被上訴人（原審被告）鮑某辯稱
原審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

2.二審事實和證據
江蘇省南通市中級人民法院除對一審認定的事實和證據予以確認外，另查明，2003年7月26日，宋某將承租的門面轉讓給倪某時，顧某到場，倪某付清剩余租金，宋某退出租賃關系。
上述事實有當事人陳述和案外人宋某的證言等證據證明。

3.二審判案理由
江蘇省南通市中級人民法院根據上述事實和證據認為：2001年7月13日，顧某與宋某簽訂的租房協議系雙方當事人真實意思表示，未違反法律、法規禁止性規定，該協議合法有效。協議約定期滿時，在同等條件下承租人對涉案房屋享有優先承租權，故此約定對雙方當事人具有法律約束力。2003年7月26日，在征得出租人顧某同意的情況下，宋某將涉案房屋的租賃使用權轉讓給倪某，自己退出租賃合同關系，并將原租賃合同交付給倪某，由顧某在原租賃協議上簽名同意，此屬于租賃權的轉讓。顧某與宋某、宋某與倪某之間不存在兩層房屋租賃關系。2006年5月5日顧某在原租賃合同尚未到期，未征求倪某意見的情況下，即與鮑某簽訂新的租賃協議，顯存有不當。但其事后即明確租賃期屆滿后，在同等條件下倪某享有優先承租權，并兩次向倪某、鮑某分別發出通知，明確終止與鮑某的協議，要求兩人進行競租。事后，倪某與鮑某亦參與了競租，而由于鮑某片面堅持與顧某的協議，致協商未果。現倪某以其持有的2001年7月13日的租房協議主張優先承租權，符合當事人的約定，應受到法律保護。至于顧某與鮑某間的合同，與本案非同一法律關系，其可自行協商或通過法律途徑另行解決紛爭。原審法院所作判決不當。

4.二審定案結論
江蘇省南通市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、《中華人民共和國合同法》第八十八條之規定，作出如下判決：
（1）撤銷江蘇省海門市人民法院（2006）門民一初字第1481號民事判決。
（2）上訴人倪某對顧某所有的位于海門市三星鎮繡品城西側6—8號門面房（含二間庫房）享有優先承租權。
一審案件受理費50元，其他訴訟費500元，郵寄費300元，合計人民幣850元；二審案件受理費50元，其他訴訟費500元，郵寄費300元，合計人民幣850元，均由上訴人顧某和被上訴人鮑某各半負擔。

（七）解說
在市場經濟日益活躍的中國社會，租賃房屋用于生產、經營、居住已成為十分普遍的現象，承租人為維護自己的租賃利益，往往在租賃合同中與出租人約定優先租賃權條款，此種條款的效力如何，直接關系到不動產租賃關系的穩定性及當事人的切身利益。同時，承租人對租賃權的處分常常引起房屋租賃關系的復雜化，導致糾紛中難以平衡當事人利益。在人民法院的審判實踐中，這也是經常碰到的疑難問題。本案匯集了這兩個疑點，因而有詳加探討的必要。
1.轉租與租賃權轉讓的區別
房屋轉租是指承租人不退出租賃關系而將房屋另行出租給他人使用并獲得收益的行為。近現代各國民法在規定房屋轉租制度時，形成了放任主義、限制主義和區別主義三種基本立法模式。放任主義認為轉租是承租人的權利，如出租人與其無限制性約定，承租人原則上可以轉租，主要以法國、奧地利等國為代表；所謂限制主義則規定非經出租人同意，承租人不得轉租，以德國、日本等國為代表；而區別主義則強調區別不同情況或放任轉租或限制轉租，以瑞士、意大利及我國臺灣地區為主要代表。我國民法對于房屋轉租采取限制主義的態度，《合同法》第二百二十四條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”根據該規定，在我國，房屋轉租合同的主要特征是：（1）涉及出租人、承租人、次承租人三方當事人的權利義務關系。房屋轉租合同的成立，須以出租人同意為條件，未經出租人同意承租人轉租租賃房屋的屬違法轉租。承租人對次承租人的房屋使用行為向出租人負責。（2）存在出租合同與轉租合同兩份房屋租賃合同，兩者關系密切。首先，兩份合同的標的物具有疊合性，轉租合同的標的物就是出租合同標的物的全部或一部分。其次，房屋初租合同的效力關系到轉租合同的效力和次承租人的租賃權能否有效產生并具備對抗第三人的效力。再次，出租合同的租期決定著轉租合同的租期，轉租合同的租期應當短于或等于出租合同的租期；非經出租人同意，轉租合同的租期超過出租合同租期的，超過部分無效。（3）房屋轉租合同是以出租合同為前提的獨立的合同，是承租人以其在出租合同中擁有的權利范圍為基礎，與次承租人自由協商訂立的合同。該合同不能對出租人的權利義務加以限制，效力僅及于承租人和次承租人。
房屋租賃權轉讓是指承租人將租賃權轉讓給第三人，承租人退出租賃關系，租賃關系續存于受讓人與出租人之間，承租人不再享有租賃合同的權利，除掉對其在已租用房屋期間的使用行為負責，承擔相關費用外，承租人亦不再負擔合同義務。房屋租賃權轉讓名為權利轉讓，實質是承租人將其在租賃合同中的權利義務概括轉讓給第三人，由第三人接替原承租人的合同地位。
房屋租賃權的轉讓與房屋轉租在外觀上雖然相似，但法律性質是不同的，主要區別在于：第一，在租賃權轉讓中，承租人退出租賃關系，不再是當事人，而在房屋轉租中，承租人不退出租賃關系，仍然承擔租賃合同的權利義務。第二，租賃權轉讓后，仍僅有一個房屋租賃合同，只是承租人主體變化，續租人與出租人發生直接的權利義務關系。而在房屋轉租后，存在兩個租賃合同關系，雖然轉租合同以出租合同為基礎，并有承租人、標的房屋作為兩份合同的連接點，但根據合同相對性原理，出租人與次承租人間并沒有直接的權利義務關系。第三，房屋租賃權轉讓后，合同權利義務內容一般不發生變化。而在房屋轉租中，承租人往往與次承租人訂立權利義務內容與出租合同不一樣的轉租合同，或將標的房屋分割轉租，或提高租金，或縮短租期等。第四，我國《合同法》第八十八條規定，當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。因此，在房屋租賃權轉讓中，承租人須征得出租人同意，才能由續租人接替其地位。這種同意系出租人對合同相對方變更的同意，直接指向續租人的合同主體資格。而在轉租中，出租人的同意包括轉租前概括的同意和轉租條件談妥后具體的同意，雖然后種同意有時含有挑選次承租人的內容，但這些同意都僅是對承租人轉租行為的同意，并不包含對次承租人合同主體資格的認可，對次承租人簽約地位的認可由承租人進行。在上述各項區別中，承租人是否退出租賃關系，往往最能清晰地表征當事人間是轉租抑或租賃權轉讓。
本案中，承租人即案外人宋某處分自己的租賃權時，如果是轉租，由于是兩層合同關系，則宋某原與顧某約定的優先租賃權并不自然為轉租合同所吸收，倪某就不能直接依據原合同約定主張優先權；而如果是租賃權轉讓，則倪某因接替宋某的合同地位，將自然享有合同約定的各項權利，包括優先租賃權。因此，正確認定本案當事人間的租賃關系十分重要。根據前文的分析，承租人是否退出租賃關系乃是區分轉租與租賃權轉讓的關鍵。從倪某加入租賃合同關系的過程看，2003年7月26日，宋某將承租的門面轉讓給倪某時，顧某到場，倪某付清剩余租金給宋某，宋某將原合同交給倪某，不再持有合同文本，并表示退出租賃關系，倪某持有合同文本原件并當場由出租人認可其合同主體資格、簽注同意，這些事實已足可認定上述過程系租賃權轉讓而非轉租。盡管出租人顧某在簽注時寫的是“同意轉租”，并引起各方當事人的誤解，在主張權利及抗辯時均發生混淆，但鑒于當事人對轉租與租賃權轉讓在事實表象與法律意義上的區別不能清晰認識，故這種簽注與誤解不能徑直作為定案依據，而應綜合全案予以認定。結合上述簽約過程以及糾紛發生后，顧某明確認可倪某享有約定的優先租賃權的情況，應當認定宋某與倪某間系租賃權轉讓而非轉租。
2.優先租賃權的性質與效力
優先權按來源可分為法定優先權和約定優先權。法定優先權因各國法律規定、一國內各部門法的規定不一，故各具體種類的優先權所適用的范圍、效力也不盡相同。約定優先權是當事人基于交易需要，依其意思自治而設立，僅具有債權效力，若當事人違反優先權的約定處分標的物，僅需向合同相對人負違約責任。房屋優先租賃權系優先權的一種，是指承租人在房屋租賃合同期限屆滿要求續租時，在同等的租賃價格、租賃期限等條件下有優先于第三人承租的權利。在我國一些地方性法規中，已經明確規定了租賃關系中的優先租賃權。例如，《深圳經濟特區房屋租賃條例》第四十二條規定：“租賃期限屆滿……在同等條件下，承租人有優先承租權。”《上海市房屋租賃條例》第四十四條規定：“房屋在租賃期滿后繼續出租的，承租人在同等條件下享有優先承租權。”但是，在法律、行政法規以及最高人民法院所作的司法解釋中，還沒有關于房屋優先租賃權的明確規定。因此，優先租賃權不是法定優先權，承租人欲維持、鞏固自己的續租利益，宜在租賃合同中預作約定。本案中，出租人顧某與原承租人宋某在房屋租賃合同中約定“租賃期滿，承租方在同等條件下享有優先租賃權”，該約定是明確的，故續租人倪某既然接替了原承租人的地位，則自然享有此項約定優先權。從權利性質上看，優先租賃權是一種形成權，優先租賃權人可以依照自己一方的意思，形成以義務人（出租人）與第三人協商內容同等條件為內容的合同，無須義務人的承諾。承租人行使優先租賃權后，就依法排除了出租人將其房屋出租給他人的可能，而在雙方之間形成了租賃的權利義務關系。
本案的問題在于，出租人顧某在與倪某的租賃合同尚未期滿時，又與第三人鮑某簽訂了房屋租賃合同，而且從已查明的事實看，鮑某至少在訂約時是善意的。倪某的權利主張雖然有明確的合同依據，但能否對抗善意第三人，顧某與鮑某間的租賃合同效力如何，存在分歧。有人認為，法院應保護善意第三人，維護財產流轉秩序和交易安全，在出租人與善意第三人訂立的租賃合同合法有效的情況下，承租人主張優先租賃權，法院不應支持。其實，這種觀點看到了現代民法保護交易秩序的一面，卻忽視了對平行的數個交易的保護孰先孰后的問題。第一，優先租賃權是指承租人在同等的租賃價格、租賃期限等條件下，優先于第三人。這本來就是指出租人已與第三人協商一致，約定了新的租賃內容，否則何來“同等條件”，此時往往出租人已與第三人訂立了租賃合同。如果這樣就保護第三人而不保護原承租人，則有違保護優先權的法律本意。第二，我國《合同法》第二百二十九條規定的“買賣不破租賃”原則、第二百三十條規定的承租人優先購買權等，體現了租賃權的物權化傾向。立法者考慮到，承租人至少在房屋租賃關系中，往往處于弱者的地位，其暫時無法購買生產、生活必需的房屋，而當承租人在某個地方生活一段時間后，必然會圍繞該房屋在社會上形成與生產、生活有關的多方面的特定聯系，如果使其頻繁搬遷，既給承租人帶來很多不便，也會大大增加其生產、生活成本（另尋房屋、反復磋商、搬遷等需要時間、機會、金錢成本），使其更添困難。因此法律對房屋承租人予以特別保護，使其能有盡量安定的居住環境，以穩定社會秩序。同樣道理，承租人主張優先租賃權時，與尚未搬入的第三人相比，上述法益仍應由其所享有。第三，現代民法確實注重保護交易秩序，維護財產流轉的“動”的安全性，某種程度上甚至超越了對“靜”的秩序的保護。但在優先租賃權糾紛中，則應辯證分析。善意第三人與出租人訂立的租賃合同（后租合同）跟承租人與出租人訂立的租賃合同（前租合同）相比，并無本質的區別，都是債權合同，效力相若，承租人與第三人作為債權人，地位也是平等的，但承租人對房屋繼續租賃使用的約定在先，對房屋的占有、使用也在先，且仍在繼續中，故依法應予以優先保護，這也符合法律的效率原則。保護交易秩序的安全主要體現在動產交易中出賣人處分權有欠缺時對善意第三人的保護，在對平等的債權人選擇保護時則無適用余地。第四，對承租人優先租賃權的保護并不導致后租合同無效。本案中后租合同當事人均為善意，意思表示真實，協議內容亦無違反法律和行政法規之處，依法應為有效合同。但合同有效并不代表一定能得到實際履行，一方不能實際履行的，應由其依法承擔違約責任。本案中，承租人倪某依據前租合同中的優先租賃權條款向出租人顧某和第三人鮑某主張優先權，而未僭越自身請求權主張后租合同無效，其請求依法應予支持。出租人顧某忽視自己在前租合同中的義務，與第三人鮑某訂約卻不能實際履行，依法應由其另行承擔返還鮑某已付租金、賠償有關損失的違約責任，這一點亦為顧某自己所認可。
綜合以上分析，本案案外人宋某處分租賃權的行為屬租賃權轉讓而非轉租，原告倪某取得承租人地位后，依法享有合同約定的優先租賃權，在出租人顧某又與第三人鮑某訂立租賃合同后，倪某得依約定主張優先權，直接以同等條件與顧某訂立繼續租賃房屋的合同。鮑某可以另行向顧某主張不能履行的違約責任。
（江蘇省南通市中級人民法院　周舜隆）