（一）首部
1.判決書字號
一審判決書：北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第07566號。
二審判決書：北京市高級人民法院（2004）高民終字第1339號。
3.訴訟雙方
原告（被上訴人）：彼某（P以下簡稱彼某），美國籍，住美國康涅狄格州。
訴訟代理人：叢青、張濤，北京市君合律師事務所律師。
被告（上訴人）：馬某，男，漢族，1955年出生，民主建國會會員，住北京市宣武區。
訴訟代理人：葛小鷹，北京市貝朗律師事務所律師。
訴訟代理人：楊帆，北京市貝朗律師事務所律師助理。
第三人：任某，男，1957年出生，漢族，無業，住北京市海淀區。
訴訟代理人（一審）：吳浩侖，康達律師事務所律師。
訴訟代理人（二審）：葛小鷹，北京市貝朗律師事務所律師。
5.審判機關和審判組織
一審法院：北京市第一中級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：高平；審判員：張蘭珠；代理審判員：陳偉。
二審法院：北京市高級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：單國軍；代理審判員：亓培冰；代理審判員：張朝陽。
6.審結時間
一審審結時間：2004年6月20日。
二審審結時間：2004年12月16日。
（二）一審情況
1.一審訴辯主張
原告訴稱：1996年8月，其與被告馬某及朋友任某達成共同投資中國古典雕花窗戶協議，依約原告投資了6萬美元。同年8月27日，馬某、任某為原告出具擔保書，保證無論投資是否成功，都將退還原告投資款。被告馬某收取該款后，未履行協議約定，亦不退還原告投資款，故訴請被告馬某返還投資款6萬美元及利息15 604美元并承擔本案訴訟費。
被告辯稱：其已收到原告彼某的投資款，也曾簽署過擔保書，但彼某作為外國人不得在中國進行投資且擔保書應確認無效，雙方應對投資共擔風險，不同意原告彼某的訴訟請求。
第三人述稱：三方協議其未參與履行，不同意承擔責任。
2.一審事實和證據
北京市第一中級人民法院經審理查明：1996年8月，彼某、馬某、任某擬定共同投資中國古典窗戶雕刻藝術計劃。投資總額150萬元，每人50萬股，按1/3分配收益；活動分為購買、出版、展出、出售四個階段；投資款應在同年9月1日前繳足；馬某負責購買、修復和出版，彼某負責營銷，任某負責展出。另對具體時間安排為：購買時間于1996年8月25日前完成、出版在1997年6月、7月前完成，展出在1997年7月、8月前完成，出售在1997年9月前完成。該計劃書三方均未簽字。同年8月20日及27日，馬某、任某共同在一份擔保書中向彼某承諾將正確使用其投資款并保證于1997年12月31日前退還彼某的全部投資。1996年8月27日，彼某通過電匯將6萬美元給付馬某。任某未投資亦未參與履行三方計劃。彼某除投資外，亦未參與其他履行。1998年4月，彼某為索要投資款致函馬某，馬某以該款已用于投資暫不能返還為由于同年4月8日復函彼某。在訴訟中，馬某提供其履行三方計劃的花費憑證并申請追加任某為本案被告，但彼某表示不向任某主張權利。
上述事實有下列證據證明：
（1）計劃書。
（2）擔保書。
（3）馬某向彼某的復函。
（4）馬某提交的花費憑證。
（5）各方當事人陳述。
3.一審判案理由
北京市第一中級人民法院根據上述事實和證據認為：彼某與馬某、任某擬定的計劃書雖均未簽字，但依據該計劃彼某投入了資金，馬某實際收取，故應認定三方約定成立，該約定亦未違反國家相關法律規定。按照該約定彼某履行了其投資義務，至于其他義務是否依約履行，因馬某對此并未提出異議，故對此亦不持異議。對馬某及任某為彼某出具擔保書而馬某認為該擔保書無效一節，擔保是指保證人與債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。在本案中，馬某及任某簽署的擔保書不具有擔保內容，應視為對彼某投資款到期償還的確認。該確認系其真實意思表示，亦未違反國家相關法律規定，應屬有效。因任某在三方計劃形成后，始終未參與履行，雖然本院依馬某申請追加任某參與本案訴訟，但彼某不主張任某承擔責任且基于合同的履行情況，任某對上述合同之債不應承擔責任。按照馬某對彼某的承諾，其應在1997年年底前將彼某的投資款全部退還，因其違反承諾，以致產生糾紛，對此，馬某應承擔責任，除應退還彼某的投資款6萬美元外，尚應承擔該款的孳息。因彼某訴請歸還的利息系以滯納金的計算為依據，故應對此予以調整。
4.一審定案結論
北京市第一中級人民法院依據《中華人民共和國民法通則》第一百零八條的規定，作出如下判決：
（1）被告馬某于本判決生效后之日起30內退還原告彼某投資款6萬美元及該款的定期存款利息（自1998年1月1日起至給付之日止）。
（2）駁回原告彼某的其他訴訟請求。
（三）二審訴辯主張
上訴人訴稱：本案為投資而非借貸糾紛，應遵循共同承擔風險、共享利益的原則。基于對上訴人專業水準和經驗的認同，對被上訴人和第三人資金實力及海外市場運作能力的認可，當事人一致以為此次合作不可能不成功，在此前提之下，上訴人和第三人為被上訴人簽署了擔保書，其性質屬于保底條款，顯失公平，應確認無效。根據中外合資法以及中外合作法的規定，三方合作形式違反我國法律強制性規定，協議違反了我國文物保護法和外匯管理法的有關規定，應屬無效合同。外商對華投資首先應當開立外國投資者專用外匯賬戶，彼某直接將投資款匯入馬某私人賬戶也違反法律規定。
（四）二審事實和證據
北京市高級人民法院經審理查明：在一審法院查明事實的基礎上，二審法院對案件事實向當事人進行核對，當事人對一審法院認定的事實并無異議，僅對一審法院判決的法律適用存在不同的意見。
另外查明：在二審過程中，任某提出“關于對彼某訴馬某投資糾紛案的意見”稱：“考慮到本人在最初曾參與醞釀這個項目，而彼某和馬某至今仍是我的好朋友，我愿意支付2萬美元給彼某先生，以使該訴訟得到各方滿意的解決。”
上述事實有下列證據證明：
1.計劃書。
2.擔保書。
3.馬某向彼某的復函及其提交的花費憑證。
4.關于對彼某訴馬某投資糾紛案的意見。
5.各方當事人陳述。
（五）二審判案理由
北京市高級人民法院根據上述事實和證據認為：本案當事人從友好解決糾紛的目的出發，愿在法院調解下合理解決爭議，任某愿意支付2萬美元給彼某，彼某、馬某亦同意各做一定程度的讓步，經二審法院主持調解，彼某、馬某和任某自愿達成協議，該和解協議系當事人自愿訂立，不違反法律、法規的禁止性規定，故應予確認。
（六）二審定案結論
北京市高級人民法院依法確認當事人調解協議如下：
（1）三方計劃書終止履行。
（2）馬某返還彼某投資款4萬美元及利息5 000美元共計45 000美元（給付方式為。第一筆1萬美元于本調解書簽收之日起50日內履行；余款于本調解書簽收之日起100日內履行，上述款項每遲延一日支付50美元滯納金）。
（3）任某支付彼某2萬美元（于本調解書簽收之日起50日內履行）。
（4）一審案件受理費11 266元，由彼某負擔，二審案件受理費11 266元，由馬某負擔。
（5）彼某、馬某、任某就三方協議及擔保書履行不再具有權利與義務關系。
（七）解說
本案涉及以下四個問題：
1.彼某、馬某、任某三方投資協議的性質與效力。這是本案的基礎問題，也關系到擔保書的性質、效力和各方法律責任的處理與認定。就此投資協議，馬某提出，根據我國中外合資經營企業法、中外合作經營企業法的規定，中國自然人不能作為與外國自然人、法人或非法人組織在中國境內進行投資合作的主體，且中外方的投資合作必須獲得法律的認可和批準，故該投資協議無效，進而在投資協議基礎上產生的擔保書也屬于無效。在二審中，馬某一方又提出，三方投資協議旨在投資中國古典雕花窗戶，違反了我國文物保護法的有關規定，由此也會導致三方投資協議的無效。馬某一方又提出，外商對華投資首先應當開立外國投資者專用外匯賬戶，按三方協議彼某直接將投資款匯入馬某的私人賬戶，由此違反了外匯管理的有關規定，這也是導致三方投資協議無效的因素。
依照我國中外合資經營企業法、中外合作經營企業法，我國自然人不能作為與外國法人或非法人組織、自然人在中國境內合資、合作設立的主體，且中外方的投資合作必須獲得法律的認可和批準。本案確有我國自然人與外國自然人的經濟合作關系，那么，本案投資協議是否屬于合資、合作協議就直接影響到投資協議的效力。就此而言，確定本案投資協議是否有效，應當考慮投資協議的性質。就投資協議的內容可以看出，三方之間并不設立企業組織，且系共同出資、共同經營、共擔風險、共分利潤，應屬于個人合伙關系，因此，該投資協議并非中外合資經營或中外合作經營協議，而是個人合伙協議。那么，我國法律是否限制我國自然人與外國自然人合伙經營呢?應當說，答案是否定的。個人合伙是輕便、快捷的民間經濟合作方式，法律并不進行專門的限制。正因為如此，馬某一方關于本案應適用外商投資和市場準入的法律規定認定三方投資協議無效的抗辯是不成立的。
同時，馬某一方關于三方投資協議無效的其他兩個抗辯理由也是不成立的。第一，本案投資協議所涉標的為古典門窗而非文物。文物保護法對文物的范圍有明確的規定，并規定，私人收藏的文物，嚴禁倒賣牟利，嚴禁私自賣給外國人。可見，法律是禁止文物買賣的。就文物保護法所規定的文物范圍看，其中能與古典門窗相聯系的類型應當是“歷史上各時代珍貴的藝術品、工藝美術品”一類。應當說，古典門窗中可能會有屬于“珍貴的藝術品、工藝美術品”的文物，但古典門窗并不當然就是文物，古典門窗與文物并非同一概念，法律也不應通過禁止可能與文物相聯系的物品的買賣實現禁止文物買賣的目的。正因為如此，馬某一方以三方投資中國古典雕花窗戶違反了我國文物保護法的規定為由要求認定投資協議無效的抗辯也是不成立的。第二，涉及三資企業的外匯管理，國家有嚴格的規定，要求設立外國投資者專用外匯賬戶。但我國法律并無規定限制或禁止我國自然人接受外國自然人向其支付外匯款項。而本案所涉投資協議屬于個人合伙協議，不受國家要求外國投資者設立專用外匯賬戶的限制。退一步講，是否設立外匯專門賬戶并非當事人協議的主要內容，即便違反了外匯管理規定也不會導致合同整體無效。如果當事人在合同中約定的付款方式違反了外匯管理規定，也僅是導致該付款方式無效，而不會導致整個合同無效。因此，馬某一方關于三方投資協議違反了外匯管理的有關規定并導致合同無效的抗辯也是不成立的。
就投資協議三方雖未簽字、蓋章，但各方均認可系其真實意思表示，且依照合同法的規定，合同成立并非必須采用書面形式，故該投資協議已成立。因該投資協議不違反法律的強制性規定，故應當合法、有效。
2.擔保書的法律性質和效力。這也是本案中爭議較大的問題。在一審中，馬某一方提出因三方投資協議無效，基于該投資協議建立起來的擔保書也無效。在二審中，馬某一方又提出，該擔保書是基于當事人之間以為此次合作不可能不成功的共識而簽訂的，其性質屬于保底條款，因顯失公平而應確定為無效。一審法院認為，因擔保書不具有擔保內容，應視為對彼某投資款到期償還的確認，該確認系其真實意思表示，亦未違反國家相關法律規定，應屬有效。任某和彼某對一審法院判決無異議。在二審審理中，合議庭最初形成了三種觀點：第一種觀點認為，擔保書實際上是對彼某出資的保底規定，違反了三方投資協議作為合伙協議共擔風險的要求，應屬無效。這種觀點贊同馬某一方的觀點。第二種觀點認為，擔保書的規定改變了三方的投資關系，使投資關系變為借貸關系。擔保書是有效的，擔保書簽訂后，原三方投資協議因當事人協商變更而終止。第三種觀點認為，擔保書的規定是當事人之間的真實意思表示，不違反法律的強制性規定，應屬有效。這種觀點贊同一審法院的相應處理。最終，合議庭采納了第一種觀點。分析如下：
第一，擔保書雖然名為擔保，但并非規范意義上或擔保法意義上的擔保。擔保法意義上的擔保，是指為保障債權人債權的實現，在債務人或第三人所有的物上設定擔保債務或對第三人設定保證債務。而本案中的擔保，在性質上實際上是馬某和任某對彼某到期返還其出資的承諾，與擔保無關。因此，該種擔保屬于日常生活用語，并非法律用語。
第二，擔保書規定的內容與三方投資協議是沖突的，二者不應同時有效。三方投資協議的性質屬于合伙協議，要求共享利潤、共擔風險，而擔保書規定的返還出資承諾使彼某不承擔任何經營風險，與投資協議的內容顯然不同。從法律上講，擔保書與投資協議在性質上是沖突的，投資協議不允許合伙各方簽訂保底條款。在處理上要么依據三方投資協議認定擔保書無效，要么依據擔保書認定三方投資協議終止，而不存在認定二者均有效的第三條道路。正因為如此，認為擔保書與投資協議都有效的觀點顯然是立不住腳的。
第三，擔保書只是改變了三方投資協議的部分內容，因此，應依據三方投資協議認定擔保書無效。在明確了擔保書與三方投資協議不可能同時有效的前提下，就需要解決哪一個有效（或繼續有效）的問題。由于擔保書與三方投資協議是矛盾的，解決這一問題的關鍵是擔保書是否變更了三方投資協議，從而導致三方投資協議終止。如果對此持肯定答案，則結論就是第二種觀點，如果對此持否定觀點，則結論只能是第一種觀點。應當說，就內容而言，擔保書只是任某、馬某就彼某出資予以原額償還的承諾，而未改變三方投資協議共同出資、共享利潤的承諾。就合伙協議而言，有共同出資、共同經營、共擔風險、共享利潤四個基本特點，其中后三點作為合伙協議的特點尤為突出。僅改變共擔風險一點，還不足以使合伙協議變更為借貸協議。既然合伙協議的性質并未發生變化，對共擔風險的改變因與合伙協議的法律要求相違背而應屬無效。可以設想，如果擔保書不僅改變了共擔風險問題，而且改變了共同經營、共享利潤的問題，則應認定該擔保協議改變了三方投資協議，三方投資協議應當終止。綜上所述，擔保書只是對三方協議的補充，而不構成對三方投資協議的整體變更，其作為保底條款因與三方投資協議的性質相違背而無效。
3.對任某在二審期間承諾支付彼某2萬美元的處理。就此在審理中形成兩種觀點：第一種觀點認為，任某和馬某共同作出返還投資款的承諾，后由于馬某是投資款的實際收取人，任某未收款且退出合作，彼某不要求任某承擔民事責任，其在案件中是第三人。任某自愿向法院作出的正式的書面承諾可以成為法庭判決其承擔責任的法律依據，而且，其承諾在法律上產生減除馬某返還義務總數額中2萬美元的效力。第二種觀點認為，對任某的承諾，如果三方達成調解協議，自然可以在調解協議中確定。但如果案件采取判決方式，任某的承諾能否作為判決依據，取決于任某是否承擔責任和承擔什么樣的責任。只有解決了這一問題，才能回答任某的承諾能否在法律上產生減除馬某返還義務總數額中相應部分的效力。就本案而言，由于任某、馬某均是彼某的合伙人，任某后來雖然退出合伙，但任某應對其在合伙期間合伙的債務與風險承擔相應的責任。現彼某依據擔保書要求任某承擔責任，因擔保書無效，對其訴訟請求不應支持，由此不存在判決馬某或任某承擔責任的基礎。而且，即便是應當支持彼某的訴訟請求，只有在任某與馬某應承擔按份責任，且任某所應承擔責任小于2萬美元時，法院才能依任某承諾判決其承擔責任。在此前提下，只有彼某認可，任某的承諾才能在法律上產生減除馬某返還義務總數額中相應部分的效力。
分析上述爭議，涉及兩個問題，第一個是本案中的具體問題，即擔保書及任某、馬某的承諾是否有效。上述兩種觀點分別立足于有效和無效兩種情況。第二個是一般性的問題，即訴訟第三人就案件所涉債務的給付承諾能否作為判決的依據并影響被告責任的承擔。由于擔保書已經前述論證為無效，故這里認識上的分歧關鍵在于第二個問題。這個問題既涉及既判力問題，也涉及判決的價值取向問題。
應當說，就訴訟第三人對案件所涉債務的給付承諾能否作為判決的依據而論，應當明確的前提是，訴訟第三人的承諾應是無條件的。在此前提下，首先要看訴訟第三人對案件所涉債務是否有給付責任，其次要看第三人承諾承擔的責任是否輕于其應擔責任，進而還要看原告的態度和被告的態度。如果訴訟第三人對案件所涉債務無給付責任，而純屬自愿履行，如果債權人同意接受其履行并放棄對被告相應部分債務的要求，則法院可以第三人的承諾作為判決的依據，并相應減輕被告的責任。但如果被告堅持要求按事實與法律由其自己承擔相應責任的，則法院不應在判決中判明由第三人承擔相應的責任。第三人確愿向原告履行部分債務的，純屬當事人之間的事，與法院判決無涉；如果債權人同意接受第三人履行但并不放棄對被告相應部分債務的要求，如果第三人認可其履行與被告承擔債務責任無關，則法院亦可以判決第三人依承諾承擔責任。如果訴訟第三人對案件所涉債務有給付責任，但其承諾的責任輕于其應承擔責任的，法院顯然不能依其承諾作出相應的判決內容，否則就會違反法院依法判決的原則。如果第三人承諾的責任重于其應承擔責任的，與第三人無責任而承諾履行債務的處理相類似。如果債權人同意接受第三人超額履行并放棄對被告相應部分債務的要求，則法院可以第三人的承諾作為判決的依據，并相應減輕被告的責任。但如果被告堅持要求按事實與法律由其自己承擔相應責任的，則法院不應在判決中判明由第三人承擔超額責任。第三人確愿向原告超額履行債務的，超額部分純屬當事人之間的事，與法院判決無涉。如果債權人同意接受第三人超額履行但并不放棄對被告相應部分債務的要求，如果第三人認可其超額履行債務與被告承擔債務責任無關，則法院亦可以判決第三人依承諾承擔責任。
至于非訴訟第三人的案外第三人，因不在本案既判力范圍之內，其關于向債權人履行債務的承諾純屬當事人之間的事項，不應作為法院的判決依據。同時，由于訴訟調解具有糾紛解決方式的靈活性，可以延展本案的既判力，故無論是本案的訴訟第三人還是案外的第三人，如果幾方達成調解協議，則第三人的相關承諾均可以載入調解協議的內容，并可以減輕被告的相應責任。本案即屬調解結案，任某的承諾因此成為調解協議的內容。
4.本案的最終處理。從以上對本案法律關系的分析不難看出，由于三方所簽擔保書無效，彼某依據該擔保書要求判令馬某返還6萬美元缺乏事實與法律依據。本案如果作出此種處理，依然會有案雖結、事未了的后果，勢必產生后續合伙結算糾紛。原因在于，三方合伙關系已部分事實履行，馬某已購買了較大量的古典門窗，同時任某在馬某履行協議期間已退出合伙，這些因素都會導致三方合伙關系的結算頗為復雜。顯然，本案如果能通過調解解決糾紛，則有利于避免后續糾紛，達到案結事了。另一方面，彼某一方的訴訟意圖很明顯，就是要取回原出資款，而無意投資協議的繼續履行和利潤分享。而任某作為三方投資的倡議者，雖然既未出資，也未使用彼某的匯款，但在退出合伙之后，也希望通過自己拿出2萬美元促成彼某與馬某讓步，實現案件的圓滿解決。因此，本案具備一定的調解基礎。工作的難點是馬某一方的態度。經承辦人做細致工作，本案三方終于自愿達成調解協議，調解協議不違反法律的規定，并能一次性解決糾紛。就此而言，本案屬于較成功運用調解解決疑難、復雜糾紛的一個案例。
（北京市高級人民法院 單國軍 亓培冰）
案(an)例來源：國(guo)(guo)家法官學(xue)院,中(zhong)國(guo)(guo)人民大學(xue)法學(xue)院 《中(zhong)國(guo)(guo)審判案(an)例要覽.2005年民事(shi)審判案(an)例卷》 中(zhong)國(guo)(guo)人民大學(xue)出版社 第536 - 542 頁
