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（一）首部

1.判決書字號
一審判決書：江蘇省啟東市人民法院（2003）啟刑初字第248號刑事判決。
二審裁定書：江蘇省南通市中級人民法院（2004）通中刑二終字第0002號。

2.案由：貪污案。

3.訴訟雙方
公訴機關：江蘇省啟東市人民檢察院，檢察員張偉。
被告人：張某（上訴人），男，1962年5月9日出生于江蘇省啟東市，漢族，高中文化，2002年10月8日被啟東市人民法院指定擔任啟東市匯龍糧油制品有限公司（以下簡稱匯龍公司）破產清算組成員。于2003年5月19日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
一審辯護人：陸浴東，江蘇南通東晉律師事務所律師。
一審辯護人：陳某，系被告人張某之妻。
二審辯護人：胡勇，江蘇南通揚子江律師事務所律師。

4.審級：二審。

5.審判機關和審判組織
一審法院：江蘇省啟東市人民法院。
合議庭組成人員：審判長：金兵；審判員：許錦濤、陳敏輝。
二審法院：江蘇省南通市中級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：周東瑞；代理審判員：曹翠萍、劉瑜。

6.審結時間
一審審結時間：2003年11月17日。
二審審結時間：2004年2月9日。

（二）一審訴辯主張

1.江蘇省啟東市人民檢察院指控稱
2003年2月26日至3月28日，被告人張某以匯龍公司清算組名義先后12次向啟東市糧油實業公司借入回收菜油票款計430000元。2003年2月27日至4月16日，被告人張某將調換后的菜油票連同發放精制油后回收的菜油票合計55714.2公斤混在以5元/公斤收購的菜油票中結報給啟東市糧油實業公司。被告人張某油票一票兩用虛報55714.2公斤，計人民幣278571元，剔除其借入430000元后實際用于購菜油票309095.5元，張一票兩用套取現金120904.5元，未遂157666.5元。張某為掩蓋犯罪事實，將他人結報給他的菜油票轉開精制油票的存根聯及日報表銷毀。2003年1月26日，被告人張某虛開號碼為000480的匯龍公司代農加工商品轉移通知單1張，內容為議購散戶菜油12000公斤，金額60000元；張將此憑證連同其他憑證結報給該清算組總賬會計黃某，后將該款非法占為己有。2002年10月16日，匯龍公司原財務科長蔡某代清算組收取張某1交納的租金及電費40000元，蔡當時開出005086號現金收入通知單，當月將上述現金收入通知單入賬聯等移交給被告人張某，張至案發未將該40000元入賬，非法占為己有。案發后，贓款已全部被追繳。公訴機關認為，被告人張某身為啟東市人民法院指定的破產清算組工作人員，在從事公務活動中，利用職務之便，侵吞、騙取公共財產數額特別巨大，應當以貪污罪追究刑事責任。其在案發后能及時退出贓款，未造成損失，可以酌情從輕處罰，請求法院依法判處。

2.被告人的辯解及其辯護人的辯護意見
被告人張某辯稱指控其“一票兩用套取現金”、“虛開代農加工商品轉移通知單并結報”、“收入不入賬”的事實存在，但其是為清算組籌集賬外資金以便于使用，沒有非法占有的故意。其一審辯護人提出被告人張某在到清算組之前是社會閑散人員，是臨時受托到破產企業中從事輔助工作，不符合委派的條件；張在破產企業中從事的工作是代表公司而非代表國家，屬于總賬會計黃某的輔助人員，不符合管理的特征，故被告人張某既不屬于受委派從事清算工作的人員，也不屬于其他依照法律從事公務的人員，不符合貪污罪的主體特征。被告人張某是受公司委托輔助從事公司財產保管的工作人員，其侵犯的客體是公司企業財產出資者所有權和公司企業法人財產權，亦不符合貪污罪的客體特征。被告人張某為龍權公司清算費用所需向施建新借款人民幣30000元，后已歸還，故應減少張“一票兩用套取現金”的數額30000元；其未非法占有張某1交納的40000元等辯護意見。

（三）一審事實和證據
江蘇省啟東市人民法院經公開開庭審理查明：被告人張某原系該市聚星糧站副站長，2002年9月4日被解除勞動合同關系；于2002年10月8日、2003年3月5日被啟東市人民法院分別指定擔任匯龍公司與龍權公司破產清算組組員，在兩清算組任現金會計。2003年4月27日，匯龍公司清算組提出將張某清除出清算組的建議，并向法院提交了書面報告。原匯龍公司系股份制企業，其中國有股占百分之六十一，社會和職工股占百分之三十九。被告人張某犯貪污罪的具體事實如下：
1.2003年2月26日至3月28日，被告人張某以匯龍公司清算組名義先后12次向啟東市糧油實業公司借入回收菜油票款計430000元。同年2月27日至4月16日，被告人張某將發放精制油后回收的菜油票調換周瑩東結報的菜油票21012.9公斤，再將調換后的菜油票連同發放精制油后回收的菜油票34691.3公斤，合計55714.2公斤，混在以5元/公斤收購的菜油票中結報給啟東市糧油實業公司，被告人張某一票兩用虛報55714.2公斤，計人民幣278571元。后張將他人結報給他的菜油票轉開精制油票計55714.2公斤的存根聯及日報表銷毀。剔除被告人張某借入430000元后實際用于5元/公斤購菜油票款的309095.5元，張一票兩用已套取現金120904.5元，未遂157666.5元。
2.2003年1月26日，被告人張某虛開號碼為000480號的匯龍公司代農加工商品轉移通知單1張，內容為議購散戶菜油12000公斤，金額60000元。張將此單讓匯龍公司原法定代表人楊漢新簽字證明，并加蓋該清算組公章，后于同年3月31日連同其他憑證結報給該清算組總賬會計黃某，張因此得幣60000元。
3.2002年10月16日，匯龍公司原財務科長蔡某代破產清算組收取張某1交納的租金及電費40000元，蔡當時開出005086現金收入通知單。當月，蔡與被告人張某一起將此款用于交納電費，后蔡將上述現金收入通知單入賬聯等移交給張某，張于2003年3月31日結報。被告人張某至案發未將該40000元收入入賬，且在清算組查出后，張不能提供蔡交給他的現金收入通知單入賬聯。
綜上，被告人張某侵吞、騙取公共財產合計人民幣378571元，其中既遂220904.5元，未遂157666.5元。案發后，被告人張某已交清算組合計人民幣378695.27元，其中應退贓款220904.5元，應交公款142740.73元，多交15050.04元。
上述事實有下列證據證明：
1.啟東市糧食局王鮑糧管所出具的《關于張某的簡歷》及該局人事科提供的《招收職工登記表》、《任免通知》、《解除勞動合同協議書》等。
2.啟東市糧食局并經啟東市市屬工業企業深化改革領導小組同意的《匯龍公司清算組建議名單》；啟東市人民法院《關于指定匯龍公司清算組的決定》、《關于指定龍權公司清算組的決定》；匯龍公司清算組向法院提交的《關于將張某清除出清算組的報告》。
3.被告人張某以匯龍公司清算組名義向啟東市糧油實業公司出具的借款收條12張和該公司出具的收到匯龍公司清算組菜油票的收條10張，以及張某為此所作的工作記錄。
4.證人季某、黃某、陳某等出具的《關于張某油票一票兩用套取現金的說明》、《匯龍公司清算組要求張某于2003年4月18日結清賬目的說明》以及黃某提供的“移交表”、被告人張某調換的菜油票照片及其他相關賬據。
5.被告人張某虛開的000480號匯龍公司代農加工商品轉移通知單1張、填制并結報的第19號記賬憑證。
6.證人沈某、季某、黃某、顧某等人的證言筆錄等證據。

（四）一審判案理由
江蘇省啟東市人民法院認為：被告人張某是人民法院指定的破產清算組的工作人員，以國家工作人員論，其在從事公務活動中，利用職務之便，采用不法手段侵吞、騙取公共財產數額10萬元以上，其行為已構成貪污罪。公訴機關指控其犯貪污罪的事實清楚，證據充分，所控罪名成立，依法予以支持。被告人張某關于“一票兩用套取現金”、“虛開代農加工商品轉移通知單并結報”、“收入不入賬”是為清算組籌集賬外資金，其沒有非法占有故意的辯解，經查，清算組無人授意被告人籌集賬外資金，且被指控的貪污事實都不是張主動交代，而是由清算組的相關人員查出后，被告人張某才承認的，張也承認被指控的貪污事實清算組人員是不清楚的，故該辯解與事實不符，本院不予采信。其辯護人提出的關于被告人張某不屬于受委派從事清算工作的人員，不符合貪污罪的主體、客體特征，應定職務侵占罪的辯護意見，因被告人是人民法院指定的破產清算組的工作人員，在該破產清算組中擔任現金會計，負責現金保管、油票管理、收購油票、儲運等具體工作。指定是委派形式的一種，其被委派前無論身份如何，是長期或是臨時，只要是接受委派，均不影響是從事公務人員的認定，故被告人張某屬受國家機關委派從事公務的人員，應以國家工作人員論；且貪污罪所侵犯的公共財物既包括國有財物也包括非國有單位的財物，故對被告人張某應以貪污罪認定。其辯護人提出被告人具有酌情從輕處罰情節的辯護意見，與事實相符，本院予以采納。被告人關于借、還施建新30000元，與本案無涉；其未非法占有張某1交納的40000元的辯解理由及其辯護意見亦不成立，不予采信。

（五）一審定案結論
江蘇省啟東市人民法院根據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第九十三條第一款、第二十三條、第五十六條第一款、第六十四條之規定作出如下判決：
1.被告人張某犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利二年，并處沒收財產人民幣20萬元。
2.被啟東市人民檢察院暫扣的人民幣133532.8元，由啟東市人民檢察員發還啟東方糧食局；被本院暫扣的人民幣15050.04元，作被告人張某被判處的沒收財產處理，上繳國庫。

（六）二審情況

1.二審訴辯主張
江蘇省啟東市人民法院一審宣判后，被告人張某不服，上訴至江蘇省南通市中級人民法院。張某上訴稱其采用一票兩用、虛報冒領及收入不入賬等方法套取現金系為清算組籌集資金，并無個人非法占有的故意。其二審辯護人辯稱原判決事實不清，上訴人一票兩用的目的是向實業公司多借資金，并非個人占有；認定張某虛報冒領6萬元既遂的證據不足。

2.二審事實和證據
二審法院江蘇省南通市中級人民法院受理后，依法組成合議庭，經閱卷、訊問上訴人，認為原判決事實清楚，決定不開庭審理。二審查明上訴人張某貪污的犯罪事實和證據與一審相同。

3.二審判案理由
江蘇省南通市中級人民法院認為：上訴人張某系人民法院指定的破產清算組成員，屬于刑法規定的“其他依照法律從事公務的人員”，應以國家工作人員論。其在任職期間，利用職務之便采用虛報冒領及收入不入賬等方法侵吞、騙取公共財產計人民幣37萬余元（其中157666.5元未遂）的行為構成貪污罪，依法應當判處十年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。上訴人在司法機關立案偵查前如實交代自己的貪污事實并退清贓款，可以酌情從輕處罰。原判決事實清楚，證據充分，定罪量刑正確，審判程序合法，應予維持。
關于上訴人張某認為只是為清算組籌集資金，并非占為己有的辯解理由，經查，上訴人系清算組現金會計，被清算組賦予經手結報菜油票的職責，其利用職務之便采用“一票兩用”的方法套取現金占為己有，屬于貪污行為。上訴人雖辯稱其行為動機是為清算組籌集資金，但其在實施該行為過程中從未告知清算組負責人及相關人員，清算組負責人更沒有批準或同意其實施該行為。事實上，上訴人采用“一票兩用”手法重復結報，并將他人結報的油票存根及日報表燒毀，使清算組失去核實的依據，且將套取的現金以個人名義存入銀行，部分已用于家庭承包經營，其非法占有公共財產的行為已完成。據此，認定上訴人具有非法占有故意的證據充分，上訴人及其辯護人的主張沒有相應的證據證實，本院不予采納。關于上訴人對虛開代農加工轉移單系為清算組籌集資金的辯解理由，經查，該辯解無相關證據證實，且該款已由其個人處置，應認定其已實現占有，上訴人的該辯解不成立，不予采納。關于認定上訴人貪污既遂證據不足的辯護意見，經查，上訴人虛報冒領后將該款以個人名義存入銀行，已實現對公共財產的占有、處置，也使公共財產失去控制，其犯罪行為已完成，應認定為既遂。故上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見不成立，本院不予采納。

4.二審定案結論
江蘇省南通市中級人民法院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。

（七）解說
本案被告人張某系人民法院指定的破產清算組成員，其身份的刑法屬性應以國家工作人員論并無異議；但一審認為，指定是委派形式的一種，被告人屬受國家機關委派從事公務的人員；而二審認為，被告人應屬刑法規定的“其他依照法律從事公務的人員”。作為法院指定的破產清算組成員，其身份屬性如何界定，值得探討。
1.破產清算組成員屬國家工作人員。
清算組是指接管破產企業并負責對破產企業的財產進行保管、清理、估價、處理和分配的專門機構。根據我國《民法通則》、最高人民法院《關于執行〈民法通則〉若干問題的意見》及《公司法》的規定，人民法院是被宣告破產的企業法人成立清算組織的組織者。破產清算組對人民法院負責并報告工作；在履行職責過程中的爭議，只能提請法院予以裁定。同時，清算組受法院和債權人會議的雙重監督，對清算組有損債權人利益的違法行為，法院應當糾正，并可以解除不稱職清算組成員的職務，另行指定新的成員。破產企業注銷登記后，人民法院應宣布清算組撤銷。
根據我國《企業破產法（試行）》規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。但清算組不是司法機關的派出機關，其成員并非法律上或事實上的國家機關工作人員，也不是破產企業的職員。清算組成員只依照法定的權限從事活動，代表國家對破產企業的事務進行決策管理、組織實施和監督領導，如接管破產企業、調查破產企業的財產和業務狀況、負責執行破產財產管理、變價、分配等破產清算事務；其目的是保護債權人的利益、維護國家正常經濟秩序的需要。因此，清算組成員的行為已不單純是一般的商事行為，而是一種嚴格依照《民法通則》、《企業破產法》、《民事訴訟法》等法律從事公務的行為，即符合國家工作人員“從事公務”的本質特征。
2.本案被告人屬“其他依照法律從事公務的人員”。
被告人張某已于2002年9月4日與啟東市糧食局依法解除勞動合同關系，因其具有會計專業知識，又熟悉破產企業匯龍公司的實際情況，被該局建議作為該破產企業清算組成員；后被人民法院依法指定擔任清算組成員，從事現金會計職務。在法律關系上，被告人張某只是社會閑散人員，與啟東市糧食局已無任何關系。因此，張某顯然不屬我國《刑法》第九十三條規定的“國家機關中從事公務的人員”和“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員”。從委派角度考察，委派是指被國有單位委派到非國有單位中擔任職務并代表其在非國有單位中行使職權。委派人與被委派人之間通常具有隸屬關系或其他相牽連關系，且委派的主要目的是國家機關、國有公司、企業、事業單位為了行使其對非國有單位監督、管理權。從委托角度考察，委托是平等主體間的一種民事關系，一般根據合同產生；“受委托管理、經營國有財產”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產。因此，法院指定的破產清算組成員亦有別于上述“受委派”和“受委托管理、經營國有財產”的兩類人員。
綜上，被告人張某由法院指定擔任破產清算組成員，具體負責和主管破產企業的現金管理、糧油儲運、油票回收管理等工作，其職能和權限符合“從事公務”的本質特征，屬國家工作人員；且其產生和從事公務的行為完全基于我國《民法通則》、《企業破產法》等具體法律規定，即具有法律明確的授權。因此，二審法院將破產清算組成員歸類于我國《刑法》認定國家工作人員的兜底條款，定性為“其他依照法律從事公的人員”，無疑是正確的。
（江蘇省南通市中級人民法院　周東瑞　劉瑜）