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（一）首部

1.判決書字號
一審判決書：浙江省杭州市中級人民法院（2005）杭民一初字第94號。
二審判決書：浙江省高級人民法院（2005）浙民一終字第267號。

2.案由：雇主損害賠償糾紛。

3.訴訟雙方
原告（上訴人）：吳某，男，漢族，浙江省正邦水電建設有限公司職工，住杭州市。
原告（上訴人）：李某，女，漢族，退休，住杭州市。
委托代理人（二審）：姚建彪，浙江六和律師事務所律師。
委托代理人（二審）：許罕飆，浙江六和律師事務所律師。
被告（被上訴人）：倪某，男，漢族，個體工商戶，杭州市下城區易青客運社業主，住杭州市下城區。
委托代理人（二審）：吳清旺，浙江星韻律師事務所律師。
委托代理人（二審）：唐炳港，浙江星韻律師事務所律師。

4.審級：二審。

5.審判機關和審判組織
一審法院：浙江省杭州市中級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：虞國亮；審判員：宋倩；代理審判員：王輝。
二審法院：浙江省高級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：趙國勇；代理審判員：吳衛忠、孫奕。

6.審結時間
一審審結時間：2005年6月27日。
二審審結時間：2006年5月10日。

（二）一審訴辯主張

1.原告吳某、李某訴稱
2005年1月8日，原告之女吳某1搭乘被告倪某經營出租汽車回家，途中被該車駕駛員勾某故意殺害致死。原告主張因其女乘坐被告經營的出租汽車，雙方之間形成客運服務合同關系。被告作為出租汽車經營者，有義務將乘客安全送達約定地點。被告沒有盡到將乘客安全送達的義務，侵害了原告女兒的生命健康權，并給原告造成一定的損害，應當承擔責任。請求依法判決：（1）由被告向原告賠償喪葬費47 706元，死亡賠償金306 000元，其他損失7 395.7元；（2）被告向原告賠償精神損害撫慰金300 000元；（3）由被告承擔本案訴訟費用。審理過程中，原告明確其主張侵權之訴，即由被告承擔因其雇員致人損害所產生的損害賠償責任。

2.被告倪某辯稱
第一，原告提起的是侵權之訴，其訴訟請求的依據是基于雇主對其雇員的侵權行為承擔民事責任，因此，其訴訟請求不能依照客運服務合同法律關系以及相關的法律規定來論證本案被告是否應承擔侵權民事責任。第二，作為雇主的被告本身并無任何侵權行為。本案受害人遇害并被劫財，是雇員勾某犯罪的直接必然結果，與被告雇傭勾某駕駛出租車的行為沒有任何法律上的因果關系。該犯罪結果所引起的刑事和民事責任只能由勾某承擔。第三，殺害他人的犯罪行為，顯然不屬于勾某作為出租車駕駛員的職務行為，也不是“履行職務”，且與其履行職務無論在表現形式上還是在內容上都沒有任何“內在聯系”。第四，原告在其訴訟請求中要求被告承擔306 000元的死亡賠償金以及30萬元的精神撫慰金，該兩項訴訟請求實質上為同一性質的民事賠償。原告的該兩項訴訟請求是重復主張。關于喪葬費及死亡賠償金的計算，也與我國現行法律規定的標準不符。第五，由于勾某并未積極賠償原告的損失，原告也沒有向勾某提起侵權之訴，導致原告沒有獲得實際賠償，但不能據此認為原告所有的損失就當然應由被告來承擔。綜上，原告依據侵權之訴，要求被告對其雇員勾某的殺人行為承擔侵權賠償責任于法無據，請求駁回原告的全部訴訟請求。

（三）一審事實和證據
浙江省杭州市中級人民法院經公開審理查明：2005年1月8日，原告吳某、李某之女吳某1搭乘被告倪某經營的杭州市下城區易青客運社浙A·XXX9號出租汽車回家，途中被該車駕駛員勾某故意殺害致死。后兩原告為尋找其女，在浙江人民廣播電臺交通之聲及錢江晚報發布尋人啟事支出1 378元，為尋找其女及辦理喪葬事宜支出交通費5 200元，辦理其女的喪葬事宜支出47 706元。
另查明，浙江省杭州市中級人民法院（2005）杭刑初字第47號刑事判決書認定勾某犯有故意殺人罪、盜竊罪，兩罪并罰決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣1 000元。勾某不服該判決，向浙江省高級人民法院提出上訴，該院（2005）浙刑一終字第167號刑事裁定書裁定：駁回上訴，維持原判。該裁定書中針對勾某的上訴、辯護理由，認為：（1）“勾某稱其停車打開車門后與吳某1發生激烈爭吵，吳大聲指責勾，后兩人又發生互打，但本案并無附近其他人員發現或聽到吵打聲音的證明；被害人家樓旁有寬闊的通道可供汽車進出，被害人又攜帶較多的東西及手提電腦，但勾某帶公安機關指認的所謂被害人要求停車并發生爭執的地點，卻距被害人家有較遠的距離，且相對偏僻；案內材料反映被害人平時膽小且性格內向，尸檢報告亦未發現有嚴重打斗痕跡。勾某上訴稱其因服務態度及車費問題遭被害人辱罵、雙方發生激烈沖突而殺人，不僅沒有證據證實，而且與本案實際不符。勾某及其辯護人就原判認定事實提出的異議，及稱被害人在本案起因上有過錯責任，勾系激憤殺人等理由，均不能成立，不予采信。”（2）“勾某用手猛扼被害人致被害人失去知覺，唯恐被害人不死又用坐墊套上的繩子勒被害人頸部，還將被害人頭朝下拋至有水的窨井之中。辯護人稱勾系間接故意殺人，顯與事實不符，不予采信。”（3）“本案勾某故意殺人的動機不能確定，但不影響故意殺人、盜竊的認定。”
再查明，杭州市下城區易青客運社系被告倪某個人經營之個體工商戶，勾某系被告倪某雇傭的浙A·XXX9號出租汽車駕駛員。勾某于2002年12月4日取得由杭州市客運出租車管理處核發的杭州市客運出租車駕駛員服務資格證，有效期3年。
上述事實有下列證據證明：
1.杭州市中級人民法院刑事判決書和浙江省高級人民法院刑事裁定書：杭州市中級人民法院（2005）杭刑初字第47號刑事判決書及（2005）浙刑一終字第167號刑事裁定書裁定。
2.杭州市客運出租車管理處核發的杭州市客運出租車駕駛員服務資格證，有效期3年。

（四）一審判案理由
浙江省杭州市中級人民法院經審理認為：因吳某1是在乘坐被告經營之客運車輛過程中遇害，原告可基于吳某1與被告之間成立的旅客運輸服務合同關系，主張由被告承擔違約責任；同時，造成損害后果的行為人又系被告雇員，則原告亦可以雇主對雇員致人損害承擔替代賠償責任為由，主張由被告承擔侵權責任。因此，本案中基于同一損害事實，產生請求權競合的情形。根據《中華人民共和國合同法》第一百二十二條之規定，允許當事人在該兩種請求權中進行選擇，故兩原告在本案中有權以雇主承擔替代賠償責任為由，選擇行使侵權賠償請求權。
根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”，而這里的“從事雇傭活動”，是“指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為‘從事雇傭活動’”。因此，認定雇主承擔替代賠償責任應滿足三個要件，即侵權行為人系該雇主的雇員，受害人的損害后果與雇員行為之間有因果關系以及雇員行為屬履行職務。本案中，基于被告在庭審中的自認以及浙江省杭州市中級人民法院（2005）杭刑初字第47號刑事判決書及浙江省高級人民法院（2005）浙刑一終字第167號刑事裁定書的認定，對勾某系本案被告所雇傭的駕駛員，其所從事的由雇主授權、指派的雇傭活動即為乘客提供客運服務；被害人吳某1之死的損害后果與勾某的加害行為之間有直接因果關系，應無異議。本案爭議的焦點在于勾某對吳某1實施的侵權行為是否屬于履行職務的行為。
考察雇員的行為是否屬于履行職務，應基于以下判斷標準：首先，雇員接受雇主的管理、控制，應根據雇主的授權、指示來具體實施雇傭活動，雇員實施的行為是否具有雇主授權、是否符合授權的要求，應作為認定該行為是否屬于履行職務的先決條件；其次，當雇員的行為并無雇主授權或超出授權范圍時，因雇主對雇員的授權僅僅是對雙方之間有關權利義務的具體約定，除非第三人明知，否則該授權的約束力并不及于第三人。因而從保護善意第三人的角度出發，當雇員的行為與其職務行為在外在形式上具有一致性，抑或與履行職務有內在關聯性時，仍應認定該行為屬職務行為。
根據上述判斷標準，法院認為：第一，本案并無證據證明系被告授權勾某對吳某1實施了侵權行為或被告在事后對勾某的行為給予追認；第二，勾某所實施的故意殺人及盜竊行為雖與其履行職務的時間及空間相重合，即是在運送乘客途中、于營運車輛內發生，但該故意殺人及盜竊行為并非是一名客運車輛駕駛人員所應正常實施的駕駛服務行為，與其應當履行的職務行為不具備外在形式上的一致性；第三，關于關聯性的認定。原告雖主張勾某實施侵權行為是因受害人與其就服務問題發生糾紛所致，但是否存在該糾紛，僅有勾某的個人陳述，并無其他證據印證，而根據對勾某的一、二審刑事判決、裁定書的認定，勾某所主張的其因服務態度問題及車費問題遭受害人辱罵，雙方發生激烈沖突而殺人，不僅沒有證據證實，還與案件的實際情況不符。同時，在上述一、二審刑事判決、裁定書中業已認定勾某對受害人所實施的侵害行為是出于積極追求吳某1的死亡結果和非法占有財產的直接故意。據此，勾某對受害人所實施的侵害行為是基于其自身的犯罪故意，并無有效證據證明是基于完成自身所負雇傭事務的主觀努力或是出于履行雇傭事務過程中的客觀需要所致，且與被告雇傭其的利益期待缺乏必要的客觀聯系，故勾某所實施的侵權行為與其履行職務并無關聯性。綜上，應當認定勾某所實施的侵權行為并不屬于履行職務的行為。
此外，對于原告主張被告違反其作為經營者所負安全保障義務，使消費者即原告之女的人身、財產權利受到損害，應承擔賠償責任，因該主張與原告在本案中請求的雇主替代賠償責任的主張系基于同一原因行為且損害后果也屬同一，即均是因勾某的犯罪行為致使吳某1遇害，構成請求權的競合，而原告在庭審中已明確其主張的是后者，則其于本案中再行主張適用其他法律依據，由被告承擔違反安全保障義務、侵害消費者權益的侵權責任，不予支持。同時，吳某1所受損害并非是因被告的雇員履行職務行為所致，且原告亦無證據證明被告在對其經營之車輛及駕駛人員的管理中存有過錯，而勾某所實施的侵害行為，已為雇主自身的風險控制能力所不及，超出了被告作為客運出租車輛經營者所應負擔安全保障義務的合理范圍，原告的該項主張亦缺乏相應的事實依據，不予支持。

（五）一審定案結論
浙江省杭州市中級人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第九十八條、第一百零六條，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第九條之規定，作出如下判決：
駁回原告吳某、李某的訴訟請求。

（六）二審情況

1.二審訴辯主張
（1）上訴人（原審原告）吳某、李某訴稱
首先，被害人是在乘坐被告雇用的駕駛員駕駛的案涉出租車內，因駕駛員的侵害行為致死的。且受害人與駕駛員產生糾紛，主要是因為服務質量低下引起的，同時駕駛員有快速行車、催促強拉受害人下車的行為，也完全是出于經營利益的需要，正是該糾紛的引發、升級最終激化導致殺人侵權行為的發生，且均與該駕駛員的行為有直接、密切地聯系。駕駛員的該項侵權行為是典型的職務行為，至少與職務行為存在緊密的內在聯系。因此，原判認定駕駛員實施的侵權行為與履行職務之間無關聯性屬錯誤。其次，雇主責任是法定的、可替代的侵權責任，不因監管雇員中無過錯而免責。原審不予認定雇主的賠償責任是對法律的曲解。最后，因民事案件與刑事案件的證據認定標準不一，有駕駛員的自認，即無需其他證據佐證。因此，原審判決以刑事判決、裁定書中沒有對駕駛員所主張的因服務質量問題引發侵權事實予以認定，而在民事判決中就將相關事實予以排除，是錯誤的。請求二審法院撤銷原判，改判支持上訴人的訴訟請求。
（2）被上訴人（原審被告）倪某辯稱
首先，上訴人以駕駛員的殺人行為源自服務行為，就得出是駕駛員的服務行為導致受害人被害，這一結論錯誤。其次，本案中雇員的侵權行為并不屬于履行職務的范疇，與履行職務也沒有內在聯系，因此，也沒有適用“利益歸屬”原則的基礎。最后，關于刑事裁判文書否定的事實能否成為本案事實的問題。上訴人主張的有關駕駛員所承認的因服務質量引發侵害行為的情節，在刑事裁判文書中認定為“不僅沒有證據，且與本案實際不符”，而非不予認定，駕駛員在刑事案件中的供詞與證人證言及受害人的一貫為人處世及其尸檢報告均不符，而且，該駕駛員并非是本起民事案件的當事人，其在刑事案件中的供述并非屬于民事案件中的自認范疇。因此，該駕駛員的行為并不屬于從事雇用活動，請求駁回上訴，維持原判。

2.二審事實和證據
浙江省高級人民法院經審理，確認了一審法院認定的事實和證據。

3.二審判案理由
浙江省高級人民法院經審理認為：上訴人上訴所稱事實缺乏充分證據證明，亦與駕駛員的殺人行為缺乏通常的合理的關聯；該殺人行為與其雇員身份缺乏直接和密切的聯系，而是出于其個人的犯罪故意，與雇主的利益缺乏客觀聯系。據此，該駕駛員的侵權行為與其履行職務之間不存在內在聯系。本案中雇主責任不成立。另外，被害人乘坐出租車的行為系人們日常生活中普通的交易行為，不能認定為“是在為對方的利益或者共同的利益進行活動”的行為，本案不具備適用公平責任的法定條件。原審判決事實清楚，適用法律正確，應予以維持。因倪某在二審期間書面承諾：考慮到兩原告的實際情況和自身的經濟承受能力，自愿補償兩原告5萬元，對此，予以照準。

4.二審定案結論
浙江省高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，作出如下判決：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費11 621元，準予上訴人吳某、李某免交。

（七）解說
本案審理的焦點同時也是難點在于：被告的雇員殺害原告之女的行為是否屬于履行職務的行為。
關于如何判斷雇員的行為是否屬于履行職務的行為，在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規定中采用了客觀說，即不以雇主或雇員單方意思為據，而是依照該行為的外觀，通過客觀事實來加以判斷。因此，在該條中除了認定從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動的行為屬于履行職務之外，又將超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的行為，仍然認定為從事雇傭活動。這一判斷標準已成為學界及實務界的通解，但是對于如何理解“有內在聯系”仍是眾說紛紜。
具體到本案中，被告雇員實施的不法行為在時間、空間上均與車輛駕駛直接相關，那么是否就因此可以當然認為該雇員的行為系履行職務呢?對此，判決給予了否定的答案。我們認為，客觀說的標準僅是排除了雇主、雇員對認定是否成立雇傭行為所享有的單方權利，對第三人的利益給予了充分照顧。但這并不意味著可以將雇員的任何行為，尤其是雇員實施的不法行為，不加區分的當然認定為履行職務的行為。
本案中雖然雇員的侵害行為是發生在運營車輛內且是在運營期間發生的，但該行為作為一種侵害顧客生命的犯罪行為，已經在本質上超出了履行提供旅客運輸服務的職務需要，是對其履行職務的違背。同時，刑事案件兩審判決也認定，該雇員有關是因與乘客的車費糾紛引發犯罪行為的辯護理由不成立，即該雇員所實施的侵害行為亦屬于對職務執行方式、方法的違背。因此，該雇員實施的不法行為與履行職務在內在需要及其外在方式、方法上均是相背離的，應當認定雇員行為與雇主責任之間缺乏關聯性。
此外，從另一個層面分析，即由雇主對雇員的該種不法行為承擔賠償責任是否存在利益失衡問題，是否與其自身對該類行為的防范能力以及與其收益相互平衡。本案中，雇員實施的犯罪行為并非屬于雇主的教育、防范范圍，也是雇主所無力控制的。否則，無異于要求雇主對雇員的人身風險承擔全方位的擔保責任，明顯畸重，顯失公平。同時，雇主僅能從乘客處獲取運輸資費的收益，而其雇員殺害乘客所劫取財物與雇主的收益無關，亦并非是出于為雇主謀取利益所為。因此，基于對利益均衡的考量，雇員實施的該侵權行為與其履行職務之間也是相左的，在該情形下要求雇主承擔賠償責任是不適當的。
綜上所述，在該起案件中要求雇主對該不法行為承擔賠償責任，并不符合上述司法解釋所采客觀說的本意。該行為與其履行職務行為完全相背離，故而認定作為雇主的被告不應對其雇員的犯罪行為的損害后果承擔賠償責任。
（浙江省杭州市中級人民法院　王輝）