（一）首部
1.判決書字號
一審判決書：北京市海淀區人民法院（2011）海民初字第18192號民事判決書。
二審判決書：北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第4560號民事判決書。
3.訴訟雙方
原告（上訴人）：陸某，女，1972年生，住北京市朝陽區。
委托代理人：恒某，男，1964年生，住址同上。
被告（上訴人）：北京信息科技大學，住所地：北京市海淀區清河小營東路12號。
法定代表人：杜某，校長。
委托代理人：苗運平、周新偉，北京市匯佳律師事務所律師。
5.審判機關和審判組織
一審法院：北京市海淀區人民法院。
合議庭組成人員：審判長：趙霞；人民陪審員：馬杰、鄭東濤。
二審法院：北京市第一中級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：文武平；代理審判員：何銳、徐鐘佳。
6.審結時間
一審審結時間：2011年12月30日。
二審審結時間：2012年5月24日。
（二）一審情況
1.一審訴辯主張
陸某訴稱：北京信息科技大學以我違反計劃生育規定為由扣發我工資，無事實和法律依據。首先，我是在香港生育，所生育之子擁有香港永久居民身份，并不違反我國相關規定，不屬于違法生育。其次，北京信息科技大學也未拿出任何證據證明我的生育屬于違法生育。是否違法只能由相關計生委認定，北京信息科技大學無權認定并以此為由扣發工資。
北京信息科技大學辯稱：2009年7月9日起陸某未履行請假手續，擅自曠工9天。2009年8月8日其在未經計劃生育部門批準的情況下，生育了第二個孩子。我校作為一所高等學校，一直遵守法律規定。本案中，陸某稱其是在香港生育，但處罰不是針對孩子的處罰，而是針對超生的父母進行處罰。陸某是北京市居民，就應該按照北京市的規定接受相應的處罰。
2.一審事實和證據
北京市海淀區人民法院經公開審理查明：陸某于2002年7月到北京信息工程學院從事行政管理工作。2004年經批準北京機械工業學院與北京信息工程學院合并籌建信息科技大學，2009年7月北京信息科技大學正式成立，該校具有獨立的事業法人資格。
陸某與其夫恒某于1998年8月生育一子恒某1，2009年8月8日陸某夫婦在香港特別行政區又生育一子恒某2。2009年8月起北京信息科技大學以陸某違法生育二胎為由停發陸某工資。
陸某申請仲裁，主張其2009年12月以后的工資。后北京信息科技大學與陸某均不服裁決，向北京市海淀區人民法院提起了訴訟。
3.一審判案理由
北京市海淀區人民法院經審理認為：陸某在香港特別行政區生育第二個子女是否違反了計劃生育政策應由相關部門予以確認，在有權機關未認定陸某生育二胎的行為違法的情況下，北京信息科技大學以陸某違法生育二胎為由停發陸某的工資亦缺乏依據。
4.一審定案結論
北京市海淀區人民法院依據《中華人民共和國勞動法》第五十條，《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》第一條、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：
（1）北京信息科技大學于判決生效后7日內向陸某支付2009年8月至11月的工資15 708.82元；
（2）北京信息科技大學于判決生效后7日內向陸某支付2009年10月的過節費1 000元；
（3）駁回北京信息科技大學的其他訴訟請求；
（4）駁回陸某的其他訴訟請求。
（三）二審訴辯主張
上訴人陸某訴稱：請求撤銷原審法院判決，依法改判支持其全部訴訟請求。
上訴人北京信息科技大學訴稱：原審判決對陸某的工資標準、工作業績考核的事實未查清。請求撤銷原審法院判決，依法改判。
（四）二審事實和證據
北京市第一中級人民法院經審理，確認一審法院認定的事實和證據。
（五）二審判案理由
北京市第一中級人民法院經審理認為：陸某生育第二胎是否違反了計劃生育政策，應當由相關部門進行認定。北京信息科技大學對此未要求相關部門進行認定，而是在陸某于2009年9月至11月期間正常出勤的情況下，以其違反計劃生育政策為由扣發其2009年9月至11月的工資，缺乏依據，故北京信息科技大學應當向陸某正常支付2009年9月至11月的工資及過節費。
（六）二審定案結論
北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費10元，由北京信息科技大學負擔（于本判決生效后7日內交納）。
二審案件受理費10元，由北京信息科技大學負擔5元（已交納），由陸某負擔5元（已交納）。
（七）解說
本案爭議焦點為在香港生育二胎是否違反《人口與計劃生育法》以及用人單位能否以此為由扣發工資。
1.女職工違法生育二胎，用人單位能否解除勞動合同
《人口與計劃生育法》未規定用人單位有權直接與違反計劃生育規定的勞動者解除勞動合同，因此，違反計劃生育的勞動者與用人單位的權利、義務仍然受《勞動法》《勞動合同法》等系列法律法規的調整。
從表面上看，職工本身有違法行為，如果用人單位不能據此解除勞動合同，則對違法行為是一種漠視，甚至是一種變相的鼓勵行為；另有觀點認為，職工違反計劃生育法規，是一種行政違法行為，應承擔行政上的法律責任，這是另一種法律關系，跟員工與單位之間的勞動關系屬于兩種法律關系，兩者不能混同。筆者贊同第二種觀點。從本質上來說，計劃生育屬于國家的一種政策，是國家在特定時期基于特定的目的而采取的措施，其本身的價值也是臨時的、特定的，不具有普世性質，而勞動權是作為一項基本人權被寫入憲法的，其價值在《聯合國憲章》中也得到了確認。因此，從法理上來說，違反計劃生育，可以施行行政處罰，但不能從勞動權上進行限制，因為勞動權是公民生存的基礎，如果對公民勞動權進行限制，則侵犯了公民的基本的上位權利。但從實證的角度考慮，違反計劃生育的行為是應受法律制裁，也是應受社會譴責的行為，法律應鼓勵社會公民對該類行為進行抵抗，因此，對于企業抵制違反計劃生育的行為，在符合法律精神和規定的前提下應是允許的，而不是一概認定無效。具體分為以下三種情況：
第一，如果用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定違反計劃生育規定的可以解除勞動合同的，如果勞動者非法生育二胎，則用人單位可以依照合同約定解除勞動合同。同時，勞動者不得依照《勞動合同法》第四十二條規定的用人單位不得與在孕期、產期、哺乳期的女職工解除勞動合同為由進行抗辯。因為勞動合同中約定勞動者的違法條款為解除勞動合同的生效要件，應當看作是用人單位遵守計劃生育法律法規的一種值得鼓勵的行為，勞動合同中應當允許設置對這類條款的遵守規定。
第二，如果用人單位依法制定的規章制度中明確說明了禁止非法生育二胎，勞動者仍然生育二胎的，用人單位可以依照《勞動合同法》第三十九條中規定的“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除勞動合同，當然前提是此項規章制度向勞動者作出了公示。此種情況下解除勞動合同，用人單位不需要提前通知勞動者，也不需要支付經濟補償，因為勞動者存在過錯，《勞動合同法》第四十六條對經濟補償的規定將此種情況也予以排除。
第三，如果用人單位因為勞動者違反計劃生育而受到政府相關部門的處罰，則用人單位可以《勞動合同法》第三十九條中規定的“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”為由解除勞動合同，該種情況下勞動者不適用《勞動合同法》第四十二條規定的用人單位不得與在孕期、產期、哺乳期的女職工解除勞動合同為由進行抗辯。
從《勞動合同法》第三十九條規定的用人單位可以單方解除勞動合同的規定中可以看出，只有在勞動者“被依法追究刑事責任時”，用人單位才可以單方解除，而非法生育二胎屬于一種行政違法行為，并不屬于被依法追究刑事責任的行為，除非有上述規定的三種情況下的前提假設，否則，用人單位不能直接以勞動者違法生育二胎為由解除勞動合同，也不能以此為由扣發勞動者工資，因此，本案一、二審的判決結果是正確的。
2.在香港生育二胎是否違反《人口與計劃生育法》
1997年的《香港特別行政區基本法》制定初衷，本來是給那些在1997年香港回歸之前移民國外的港人，開一個回歸香港的通道。《香港特別行政區基本法》第三章第二十四條，將“香港特別行政區永久性居民”其中一條定義為，“在香港特別行政區成立以前或以后在香港出生的中國公民”。但這個條款真正應用到具體的個人身上，則是在2001年“莊豐源案”的訴訟中：莊豐源的祖父是香港本地居民，父母則是廣東省汕尾人。1997年9月其父母來香港生下孩子后回到汕尾，莊家祖孫二人共同居住在香港。法院和政府各執己見。法院認為按照《香港特別行政區基本法》對香港居民的定義莊豐源應有永久居留權，而政府認為，其中有各種違反《入境條例》的事項。最終，香港終審法院判莊豐源有居港權。
在這場大戰中，香港各方政治力量都加入進來并有激烈的對抗，而本來對《香港特別行政區基本法》擁有釋法權的全國人大常委會只是在終審判決作出之后，發了一份“表示關注”的簡短聲明，并沒有任何實質性的表態。香港采判例法制度，“莊豐源案”為生產于香港本地的兒童提供了判例依據，而更重要的是，“自由行”的開放，給鄰近的深圳、珠海等經濟發達地區開設了方便之門，成本降低導致第一批“產婦潮”誕生。
2004年內地房地產等各行業的增速開始提高，去香港產子的費用相對也有所提高。2005年香港醫院管理局推出了“非符合資格人士香港生孩子費用”，有針對性地將赴港產子費用調至2萬港元套餐，規定入院須繳付按金；私立醫院的收費也加了價。這樣的價格調控不僅沒有阻擋內地產婦的腳步，反而被內地父母視作香港各方對于“非資格人士”從默認走向了公開允許。赴港產子人數有了比較細化的統計，2008年有2.5萬名孕婦赴港產子，2011年的數字達到4.4萬名左右，而香港每年預估的新生兒數量在3萬～5萬名，2011年赴港孕婦和本港孕婦人數基本持平。
對于香港生育與內地計劃生育問題，實踐中有兩種觀點：一種觀點認為由于香港實行的是出生地原則，香港生育的孩子即自然具有香港戶籍，不占用內地的生育指標，也不占用內地的社會福利，因此，在香港生育二胎，不違反內地的《人口與計劃生育法》，生二胎的理解，應是指在中華人民共和國境內。根據《香港特別行政區基本法》，《人口與計劃生育法》不屬于在香港實施的全國性法律。另一種觀點認為，我國《人口與計劃生育法》第二條第一款規定：“我國是人口眾多的國家，實行計劃生育是國家的基本國策。”第十七條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”第四十一條第一款規定：“不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費。”雖然夫妻在境外生育子女，未在內地落戶，但由于其子女一般隨父母在內地生活，并在許多方面享受了與內地戶籍子女同等待遇，其生育行為應當納入計劃生育管理。而且從公平的角度考慮，如果認定在香港生育二胎不違反法律，則對無法負擔在香港生育費用的其他人是一種不公平。正如孟德斯鳩所說：“人類制定的法律是我們行動的指導，所以應該是戒律，而不是勸說。”
事實上，由于費用和信息的原因，在香港生育二胎不是普通公民可以辦到的，法律如果漠視這種情況，生育上的不公平也會出現。對此情況，國家人口計生委咨詢熱線“12356”工作人員介紹，夫妻雙方均為內地居民，在國外、境外生育的子女回內地居住，辦理了入戶手續或兩年內累計拘留滿18個月的，在適用各地人口和計劃生育政策時，應當計算該名子女。換言之，只要父母戶籍在內地，不管在什么地方生育，只要不符合照顧生育政策，都要受到“超生”處罰。國家計劃生育委員會1998年頒布的《關于內地居民涉港生育問題的規定》第一條第一款規定：“內地居民與香港居民結婚后在內地生育的，執行內地居民一方戶口所在地有關生育政策的規定。”國家人口計生委《對湖南省人口計生委關于譚某易某夫婦在香港生育第二個子女有關政策性問題請示的批復》（2007）中指出：“雙方均為我國內地居民，在香港生育第二個子女，不符合國家有關人口和計劃生育法律、法規的規定，屬違法生育，應按照有關規定和當地人口與計劃生育條例的規定處理。如其子女不在內地辦理入戶手續，不回內地定居，可暫不征收社會撫養費。”
從上述規定可以看出，在香港生育二胎也是違法的。但就本案的判決理由而言，一、二審法院均認為：陸某生育第二胎是否違反了計劃生育政策，應當由相關部門進行認定，而北京信息科技大學對此未要求相關部門進行認定，并以此為理由判決認定北京信息科技大學扣發工資的行為違法。筆者認為這是值得商榷的：考察《人口與計劃生育法》并沒有規定這是行政專屬管轄的案件，也沒有規定這類案件屬于行政前置程序，從本案的事實和法律規定來看，陸某違法生育二胎是可以認定的，司法作為最終認定機關，對此行為是可以并且應當認定的，但是根據《人口與計劃生育法》的規定，此種行為只能按照規定由有權機關征收社會撫養費，用人單位無權扣發工資。綜上，本案判決結果正確，但判決理由值得商榷。
3.女職工違法生育二胎，其生育待遇是否受影響
《勞動法》第六十一條規定：“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的活動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。”第六十二條規定：“女職工生育享受不少于九十天的產假。”已經作廢的《女職工勞動保護規定》第八條規定：“女職工產假為九十天，其中產前休假十五天。難產的，增加產假十五天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產假十五天。”第十五條規定：“女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”而2012年4月28日公布的《女職工勞動保護特別規定》將此條款刪去，據此可以推出，女職工違反計劃生育的，仍應享有《女職工勞動保護特別規定》第七條的相關待遇“女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。”同時，《人口與計劃生育法》未對違反計劃生育規定的勞動者的生育待遇進行特別規定，因此，違反計劃生育規定的勞動者的生育待遇問題，應當由各地的立法或政府機關自行規定。《北京市人口與計劃生育條例》第四十條規定：“機關、社會團體、企業事業組織的職工違反本條例規定生育的，由其所在單位給予行政處分或者紀律處分；分娩的住院費和醫藥費自理，產假期間停止其工資福利待遇；三年內不得被評為先進個人、不得提職，并取消一次調級。”依據該規定，違反規定生育第二個子女的勞動者，有權享受98天產假；如果勞動者是剖宮產的，則產假順延15天，產假期間不享受工資等福利待遇。但產假期滿后的哺乳期，勞動者為用人單位提供勞動的，用人單位應當依法支付工資及各項待遇。
從上述規定可以看出，陸某要求北京信息科技大學補發獨生子女費、獨生子女醫療補貼的請求是沒有法律依據的。而且對于國家機關工作人員違法生育的，由于其職業和身份的特殊性，法律法規一般設定了更嚴格的制裁措施。如《河南省人口與計劃生育條例》第四十三條規定：“按照本條例第四十一條規定繳納社會撫養費的人員，是國家工作人員或村（居）民委員會成員，生育兩個子女的，不得擔任領導職務，是國家工作人員的，給予記大過以上行政處分直至開除公職；生育三個以上子女的，開除男女雙方的公職；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。”
4.調研分析：用人單位侵害孕期、產期、哺乳期女職工合法勞動權益的5種行為
北京市第一中級人民法院2011年受理涉及女職工孕期、產期、哺乳期“三期”權益維護的勞動爭議案件53件，其中涉及女職工在“三期”被解除勞動關系的占41%，涉及女職工在“三期”被減少工資報酬的占30%，有15%的案件涉及女職工的生育保險尤其是外埠女職工的生育保險。調研發現，用人單位的5種行為嚴重侵害“三期”女職工合法的勞動權益。
一是制定不合理的規章制度，解除勞動關系。《勞動合同法》對于女職工在孕期、產期、哺乳期期間，用人單位不得解除勞動合同，勞動合同期滿的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止等作了明確規定，但一些用人單位為規避法律，利用《勞動合同法》第三十九條規定的用人單位可以解除合同的6種情形，在企業規章制度里規定不合理的條款，制造障礙，造成勞動者“嚴重違反用人單位規章制度”，從而解除勞動關系。比較常見的是用人單位以“三期”女職工嚴重違紀或不勝任工作崗位為由解除勞動關系。
二是以保護“三期”女職工為由，變更女職工工作崗位，變相給女職工降職降薪。女職工“三期”期間，由于不能正常從事原來工作，很多用人單位為降低女職工生育期間的經營成本，以保護女職工為由，給女職工降職降薪，甚至希望通過此方法逼迫女職工辭職。實踐中，女職工處于弱勢地位，非不得已，不會主動提出異議，一般只能忍氣吞聲。此類糾紛多是女職工因為其他原因離開公司后才會提起附帶訴訟。
三是降低繳納保費基數，損害女職工權益。北京市企業職工生育保險規定明確生育保險費由企業按月繳納，職工繳費基數按照本人上一年月平均工資計算。實踐中，一些企業為了降低用工成本，實際計算的生育保險費繳納基數低于職工上一年月平均工資。在涉及“三期”女職工的此類糾紛中，用人單位利用其與女職工在合同約定中的工資數額往往不精確的情形，故意在合同約定中減少繳費基數。女職工在發生糾紛后往往面臨證據收集困難，甚至無法舉證的局面。
四是用人單位將流動人口排除在享受生育保險范圍之外。雖然北京市企業職工生育保險規定明確未納入本市企業職工生育保險參保范圍的職工和退休人員的生育待遇應由用人單位支付費用，但調研發現，未納入本市企業職工生育保險參保范圍的女職工一般是流動人口，行業集中在家政、餐飲、文化教育、服裝等服務行業，這些人員流動性強，沒有固定住所，且多為農村戶口。用人單位多將此類流動人員排除在享受生育保險人員范圍之外。女性職員多從維權成本過高、今后的勞動關系等角度出發，選擇回到原籍度過孕期、產期和哺乳期，從而使女職工本應依法享有的各項生育待遇不能得到落實。
五是用人單位以女職工請病假沖抵年休假。女職工在“三期”期間，經常需要去醫院檢查身體或者看病，許多單位往往以此為由，將女職工的病假沖抵年休假，不允許女職工再享受年休假。根據《職工帶薪年休假條例》相關規定，職工工作滿一年的，請病假只有達到2個月以上，才不享受年休假。但實踐中，很多單位直接以女職工的病假沖抵年休假，而不區分情況，嚴重侵犯了女職工合法權益。
（北京市第一中級人民法院 許慶濤）
案(an)例(li)來(lai)源：國(guo)(guo)家法官學院(yuan)(yuan),中國(guo)(guo)人民大學法學院(yuan)(yuan) 《中國(guo)(guo)審判(pan)案(an)例(li)要覽·2013年民事審判(pan)案(an)例(li)卷》 中國(guo)(guo)人民大學出版社 第425 - 431 頁
